方兴东观察——博客沟通世界

知识产权的知识普及（1）：知识产权，让虚伪走开！

关键词： 知识产权                                          

老文章，还是需要再发：

世界上最冠冕堂皇，但又最虚伪的问题大概莫过于知识产权。这个词汇神圣得如同“绿色”、“环保”、“自由”等一样，几乎被塑造得圣洁无比，实际上每一个人自己做的与自己说的全然不是一回事；跨国公司努力宣传推动知识产权保护的强化，根本的就是为着自己的利益最大化，在市场经济本来这也情有可原，可是他们却哭着喊着都是为了中国的发展，为了国内厂商的发展，非要把自己搞得比白求恩还白求恩。

高呼知识产权的公司不敢说真话，每一个侵犯知识产权的人不能面对真实。这么一件活生生与每一个人密切相关的事情，为什么会搞得如此表里不一？如此虚伪？这实在是一个很有趣的问题。显然，问题不会出在人类这种动物本身，而是知识产权自身有问题。

知识产权说穿了就是两个字：“利益”。知识产权再神圣也就是挣脱利益的游戏规则而已。要是大家都回到利益，一切的虚伪就无处藏身：无论跨国公司、消费者、发达国家、发展中国家等，都是为着自己的利益如此热爱着知识产权。利益面前，大家也就都可以理直气壮，都可以光明正大，都可以简单明了，不必虚伪得只剩下“知识产权”这个牌坊。因此，就像布什所有行动都有一个根本准则——“符合美国的利益”。制定中国知识产权保护的根本准则就是“符合中国的利益”。那么，到底什么样的保护有利于中国的利益？

“19世纪，美国既是一个快速工业化的国家，同时又是举世闻名（像狄更斯等人有深刻体会）的放肆大胆的知识产权盗版者。但是今天，美国在对待全世界发展中国家时，似乎正在收敛自己恃强凌弱的传统，或者至少从最近知识产权委员会（CIPR）的报告中显示如此迹象。这份报告建议世贸组织有关知识产权的协议应该对发展中国家更加灵活，使它们能够以自己的步伐实施规则。

全球围绕知识产权（专利、版权、商标）的争论主要集中在几个前景看好的领域，比如计算机软件、药品和生物科技。但是美国应该回到历史，看看19世纪自己的国家在图书出版方面的所作所为，就可以更好理解发展中国家的观点。

那时候，美国法律也提供版权保护，但是仅仅是保护美国的公民和居民。而对英国作家的作品不保护，而极其廉价地出版销售给如饥似渴的美国公众。此举激怒了狄更斯，比如他的作品Christmas Carol在美国仅售6美分一本，而英国为2.50美元。于是，1842年，他专程来到美国，强烈要求接受国际上的版权保护规则，这样有利于美国作者和出版社的长期利益。但是，这项请求事实上毫无成效，直到半个世纪后的1891年，当美国的文学和文化欣欣向荣，出版业很需要在美国之外保护自己的知识产权。国会才通过了知识产权延展法案，使国外作品享受美国作者同等的待遇。”

上面的文字来自10月14日的《纽约时报》，在这篇题为《知识产权争论》的文章中，继续写道：“实际上，所有经济发展的成功故事，从19世纪的美国，20世纪的日本、台湾地区和韩国，都是在很宽松的知识产权保护措施下，得以起飞。以此实现非常容易和低成本的技术转移，直到本国的技能和本地产业发展到发达水平，这时才采取较为严格的知识产权保护，有利于自身利益。但是，根据最近的报告，同样的经济发展战略（以模仿实现产业跨越式发展）由于美国在全世界推行知识产权的强有力保护，而濒临绝境。

CIPR主席John H. Barton说：“如果我们杜绝发展中国家的模仿战略，那么我们将彻底缩窄他们实现经济起飞的选择权”。Colorado大学贸易专家Keith E. Maskus说：“（WTO通过的）Trips协议主要是跨国公司实现主导贸易政策的事情”。”

那么，世界上究竟有没有国家通过强有力的知识产权保护，而后来居上发展起来？可惜目前为止还没有一个成功案例！创新是一个后发国家奋起直追的核心动力，但是面对巨大的落差，期望“独立自主、自力更生”是不现实的，中国在今后很长时间内，也主要依靠技术引进、吸收和模仿他人，积累创新能力。应该在遵守国际基本准则的前提下（比如WIPO），当然尽可能保持低水平的保护，最大程度降低技术引进和技术扩散的壁垒和成本，最大程度获得发展动力，逐步培育自我创新能力。而不能纯粹为了冠冕堂皇，而自己堵绝自我发展的唯一捷径！

在利益的大旗下，还原知识产权的真实，还原我们自己的真实，还原我们解决问题的真实。知识产权，让虚伪走开！

谁才是真正的“盗版者”？

是的，对于中国人来说，“盗版”一词实在是太熟悉了。这是一些国家和一些跨国公司“慷慨”送给我们的“雅号”。我们也没有客气，坦然地领受了，变成了我们生活中最熟知的词汇。“盗版”概念，来源于英文的“海盗”一词，18世纪开始被人用于“未经授权的复制”。这个充满了暴力的词汇，被一些别有用心的人引入我国后，则成了一个带有情绪化偏见的词语，而且无限制地扩大到使用盗版产品的消费者身上。而且，这些公司和机构，通过政治游说、组织大牌律师、主导舆论、“关怀”学术界，用看不见的手“手把手”地不断修正法律，为我们的时代制定规则。

其实，所谓“盗版”根本不是一个恰当的法律用语，甚至不是一个严肃的词语。一些国家和机构，公然将“偷窃国家”的帽子戴在我国人民头上，对我国格和人格的肆意侮辱。在探讨严肃的法律问题时，我们理应摈弃这种“含义诡异”、超越本义的术语，使用客观表述这种行为的“未经授权的使用”这个术语。况且大多数“未经授权的使用”原本就属于“合理使用”的范畴。如今，属于我们的“合理使用”权力被不断“侵蚀”。

因此，作为消费者，我们不但应该更仔细地考究“盗版”的真实含义，还应该积极参与法律和规则的制定。而不应该成为被动的“受害者”。那么，谁才是真正的盗版者？我们可以将他们分为三类：

1、               制造和销售盗版产品牟利的行为，这是各国法律制裁的真正盗版行为，这些非法的“地下公司”无须多说。

2、               就是控制和掠夺公共资源，将其据为己有的盗版行为，这些“盗版者”往往是一些神通广大的巨头公司，主要是跨国公司和好莱坞巨头。

3、               这类盗版者更是隐蔽。他们大量盗取发展中国家传统知识和遗传资源的行为，据为己有，谋取暴利。这些盗版者往往是一些冠冕堂皇的跨国公司，这也是鲜为人知的真正盗版行为，也是越来越严重的盗版行为。他们的称号叫“生物盗版”。

ETC组织将“生物盗版”定义为：个人或者机构对农业和本地社区的知识和遗传资源的占有，以寻求对这些资源和知识的排他性垄断控制，通常通过专利或植物育种者权利的方式。这些“盗版”行为之所以很隐蔽，因为他们往往借助现有法律来使自己的盗版行为合法化。一类是“错误”地授予专利权。是指对那些相对于已经属于公共领域的传统知识来说不具备新颖性或者创造性的发明授予专利权。还有一类被“正确”地授予专利权，是指对那些从传统知识或遗传资源中开发出来的发明依照本国专利法正确地授予的专利权。

    还有一类更加隐蔽的“盗版”行为，就是将原本属于公众“合理使用”的权力通过修改法律，进行剥夺，谋取自己更大的利益。在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形，在著作权法领域被称之为合理使用。学理上通常把其称为“自愿许可”制度。合理使用制度肇始于英国判例法，成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folson诉 Marsh一案中，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以致于后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。关于合理使用的称谓，英国、加拿大以“fair dealing”一词来表述。美国则使用“fair use”一语。大陆法系国家的著作权法中一般未直接采用“合理使用”术语，而将该制度规定在“著作权的限制”名目之中。如德国著作权法第6章著作权限制中第45至60条都是关于合理使用的规定，日本著作权法第30条以下各条规定的限制著作权的情况中，将“fair use”或“fair dealing ”称为“光明正大地使用”或“公正地使用”。

    “合理使用制度是著作权理论的黄油和面包。整部著作权法体现的就是一种平衡，合理使用制度恰恰是这种平衡的精髓所在。”作为一名消费者，我们使用软件都必须经过厂商授权吗？使用未经授权软件就是盗版吗？就是道德水平有问题？就是违法吗？答案是否定的！我们可以理直气壮地高举“合理使用”的大旗，维护属于我们公众，而已经或者正在被少数公司“盗版”，据为己有的权力。

    因此，我们对于“盗版”一词应该重新进行反思，进行正本清源。刚好我写完这篇文章，看到一条非常令人惊讶也非常令人叹惜的消息：2003年7月21日，参加中美网络法圆桌会议的中国专家受邀请到美国国际知识产权联盟做客。在交流中，该联盟主席Eric H. Smith先生根据其机构在中国的调查，认为在版权领域，中国市场上90%是盗版，使该联盟的公司遭受了巨大损失。他指责中国没有对版权的刑事司法保护，没有一起版权犯罪被判刑的案件。蒋志培博士和其他中国专家指出，中国法院每年要受理一审刑事知识产权案件200余件，涉及版权的也有40-50件，也就是说每年有200余人为知识产权犯罪进班房。有很多案例足可以证明。这怎么能说中国没有对知识产权的刑事司法保护？专家们指出主席先生依据的数据来源不清、数据不可靠，对中国问题的评估存在错误。中国专家建议美国国际知识产权联盟的通过正当渠道获取准确信息，也能读懂中文信息。

    这些大牌机构和主席先生真的那么无知吗？其实未必。因为，我们过去太“崇洋媚外”，对他们一而再、再而三的荒谬错误的指责和数据，往往“顶礼膜拜”。他们也就乐得其成。毕竟，他们为的只是他们利益的最大化。关键是，我们应该如何应对。我想有了这一次“敬酒”，这位大牌的主席先生会开始学点正确的知识，当然，一切才刚刚开始。要为中国人正名，洗脱很多莫须有的偏见和“罪名”，还有很长的路要走。

【作者: 方兴东】【访问统计:】【2005年09月25日 星期日 13:34】【 加入博采】【打印】